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国际法的渊源

[拼音]:guojifa de yuanyuan

[外文]:sources of international law

指国际法的形式渊源,也包括实质渊源(见法的渊源)。国内法的渊源主要是国内立法和 惯;国际法的渊源主要是国际条约和国家之间的 惯。联合国《国际 规约》第38条规定:

“(一) 对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:

(子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。

(丑)国际 惯,作为通例之证明而经接受为法律者。

(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。

(卯)在第59条规定之下,司法判例及各国权威较高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。

(二)前项规定不妨碍 经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。”

有些国际法学者认为,这条规定不仅表明国际 在裁判案件时应该适用什么法律,还有助于说明什么是国际法的渊源。

国际条约

国际法的首要渊源。“约定必须遵守”,即条约对于缔约的国家有拘束力,是国际法的重要原则,而有拘束力的条约也就构成国际法的最重要的渊源。

国际条约有一般和特殊之分:前者指多数国家参加的条约,后者则指两个或少数国家缔结的条约。由于多数国家参加的条约带有普遍性,这种条约就直接构成国际法的渊源。两个或少数国家缔结的条约只对缔约国有拘束力,它们只能表现为缔约国之间的所谓“特殊国际法”,而不直接构成国际法的渊源。但是,如果有许多这类条约作出相同或类似的规定,它们就有可能成为国际法原则、规则和制度。在这个意义上,它们也就构成了国际法的渊源。

有人把条约分为契约性条约和造法性条约。契约性条约规定缔约国之间的具体权利、义务关系,造法性条约则创设新的国际法原则、规则和制度或修改原有的国际法原则、规则和制度。造法性条约当然直接构成国际法的渊源,但是,契约性条约也不是与国际法的渊源无关,它们和两个或少数国家缔结的条约一样,也有可能在一定条件下形成国际法原则、规则和制度,并在这个意义上构成国际法的渊源。

国际 惯

国际法的另一个主要渊源。国际条约是国家之间的明示协议,国际 惯是默示协议。从历史上说,国际 惯出现于国际条约之前,是更古老的渊源。当前,在国际法的内容中,国际 惯仍然占着较大的比重,而且在现有的国际法原则、规则和制度的形成中,国际 惯起了重要的作用。

国际 惯是各国重复类似的行为并被认为具有法律拘束力的结果。它是由两个要素组成的:

(1)各国重复的类似行为;

(2)被各国认为具有拘束力。国际 惯与国际通例有别,后者的约束力由于未为各国所承认,因而没有法律效力。

国际 惯有一个逐渐形成的过程,这种过程往往是很长的。但是,国际法上对于国际 惯形成时间没有也不可能有确定的规则。在现代,由于国际关系变化迅速,国际 惯形成的时间有缩短的趋势。有不少国际法原则、规则和制度,如关于大陆架、专属经济区等的法律制度,关于外层空间、环境保 等的法律原则等等,在较短的时间内就形成了 惯国际法。

国际 惯虽然是不成文的,但是,国际 惯还是要从各种文件中查找。这些文件或者是各国之间的外交文件,或者是国际组织决议,或者是各国国内法律等文件。它们是国际 惯的证据。这种作为证据的资料是大量的。联合国国际法委员会在1950年就曾提出关于使 惯国际法的证据更易于查考的方式方法的建议,按照这些建议,联合国秘书处收集、整理和出版了很多资料。

国际组织的决议

并不是所有的国际组织的决议等文件都有可能成为国际法的渊源,而只有普遍性国际组织的才有此可能;而且只能是这些文件中一部分形成国际法的渊源。它们或者反映着国际法原则、规则和制度,或者体现着正在形成中的国际法原则、规则和制度,而且在国际法的发展中起着一定的作用。这样,这一部分国际组织的决议等文件才形成国际法的补充渊源。

一般法律原则

在国际法的渊源中,这是引起争论最多的一个问题。《国际 规约》第38条对于一般法律原则的含义没有明确规定。有一种见解认为,一般法律原则就是一般国际法原则,或者说是国际法基本原则。另一种见解主张,一般法律原则产生自“一般法律意识”,即各国之间的共同法律意识。从这种共同的法律意识引伸出来一些具体的国际法原则、规则和制度。由于《国际 规约》第38条对于一般法律原则加上一个重要条件,即“文明各国所承认者”。因此,一般法律原则必须经过所有 独立国家承认,才能为国际 所适用,也才能构成国际法的渊源。国家的承认,或是明示的,或是默示的,而明示的承认表现于条约,默示的承认形成了 惯。依此而言,一般法律原则就不是独立的国际法的渊源。事实上,一般法律原则为数不多,国际 和国际仲裁也很少适用,在国际法中并不占有重要地位。

判例和学说

司法判例包括国际 和国内 的判决,其中,国际 以及在较小程度上国内 适用国际法的判例,有助于国际法原则、规则和制度的确立。在权威的国际法著作中,有时也可以找到关于现行国际法原则、规则和制度的引证和说明。在这种意义上,司法判例和国际法著作可以说是国际法的补助渊源,但不是直接渊源。

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