[拼音]：xingshi leitui

[外文]： ogy in criminal law

对于刑事法律没有明文规定而统治阶级认为是危害社会的犯罪行为，适用现行刑事法律中最相类似规范的制度。

我国古代刑法有“比附援引”，即类似类推的规定。《汉书·刑法志》载：汉高帝诏令廷尉遇到疑难案件不能判决时，要将案情和“所当比律令”上奏。但只限于疑狱。到隋时，成为定例，沿袭到清末民初。

资本发展初期，意大利刑法学家C.B.贝卡里亚等为反对封建的罪刑擅断主义，提出了罪刑法定主义，既反对类推的适用，也反对对法律的扩张解释。法国资产阶级把这个原则规定在1789年的《人权宣言》中。宣言第 8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”这个原则几乎在各资本国家的刑事立法中都得到反映，如1810年《法国刑法典》、1871年《德国刑法典》、1881年《荷兰刑法典》和1890年《意大利刑法典》。我国清末民初的刑事立法，受欧洲资本国家立法的影响，也在刑法中取消了类推原则。民国时期北洋 《暂行新刑律》规定：“法无正条者，不问何种行为，不为罪。” 刑法也规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”

但是，无论在资本国家的立法、司法以及学术理论上，都没有完全否定过类推，也没有完全实现过罪刑法定原则。法国在《人权宣言》颁布后不久，国民议会于1793年7月10日就公布了关于法律没有规定的犯罪的法律。1885年《俄罗斯刑法典》第 151条也作了类推的规定。特别是资本发展到 主义，更是广泛适用类推制度。如 德国于1935年6月28日对原《德国刑法典》第2条进行了修改，规定：“任何人，如其行为依法律应处罚者，或以刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应处罚者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”这种根据“法律的精神”、“人民的健全正义感”来适用类推，实际上等于废除了各种法律。

1917年十月社会革命后，俄国苏维埃 的建立，使刑法的阶级内容有了根本的改变，其中也包括类推制度。在法律极不完备的情况下，大多数苏联法学家认为，为了及时同犯罪现象作斗争，类推制度在一个历史时期内是必不可少的。1922年《第一个俄罗斯联邦刑法典》以及1924年《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则》都规定了类推制度。这个制度曾经帮助苏维埃 同阶级敌人反抗的新形式进行斗争，促进了苏维埃刑事立法的发展。例如，最初编纂的《俄罗斯联邦刑法典》，并没有规定经济方面反革命罪的犯罪构成，而这种经济上的反革命行为，当时正是资本分子反抗苏维埃 的新形式。审判实践依照类推制度适用反革命罪的条文，及时制止了资本分子这种新的反抗。后来，全俄中央执行委员会总结了这一斗争实践，批准了刑法典中关于经济方面反革命罪的条文。

苏联1936年 宣布剥削阶级已被消灭，许多刑法学家在1938年全苏法学研究所第一次科学会议上讨论制订新的刑法典时，对类推制度的存废问题发生了很大的争论。反对废除类推的认为，如果法无明文规定不为罪，则犯有法律上没有明文规定罪行的犯罪分子，就会逍遥法外；主张废除类推的认为，罪刑法定是主义立法的依据，存在类推不利于保障人权，不利于提高主义司法文明。1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》中采纳了废除类推的主张，废除了类推制度。东欧一些国家，如波兰、匈牙利、保加利亚等国的刑法典也相继废除了类推制度。罗马尼亚刑事立法的类推制度则在1956年2月29日就已被废除了。

《我国刑法》为正确、合法、及时地惩办法律所没有预计到的危害社会的行为，采用了类推制度。为了慎重运用这个制度，以保持主义的司法文明，法律规定了严格的适用条件和核准手续。《刑法》第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请较高人民 核准。”

从我国《刑法》规定的条文看，正确适用类推制度，必须遵守几个条件：

（1）按类推定罪的行为必须是符合刑法第10条关于犯罪的规定，即这种行为必须是应受刑罚处罚的危害社会行为。

（2）按类推定罪的行为必须是现行刑法分则中所没有规定的，否则就不能以需要重判或轻判等原因为理由适用类推。

（3）按类推定罪的行为应依照刑法分则中最相类似的条文。因此在适用类推时，应该仔细考虑法律是否规定有某种特殊条件的限制。从犯罪的主体来看，有些法律条文规定着特殊主体，那么这种条文就不能适用于其他没有这种特殊主体属性的人。如《刑法》第136条规定，国家工作人员对人犯实行刑讯逼供的，构成刑讯逼供罪。这一条就不能以类推方法适用于非国家工作人员。从犯罪的主观方面看，如法律规定的是故意罪，就不能类推适用于过失罪；同样，法律规定的是过失罪，也不能类推适用于故意罪，如法律规定了某种具体目的，如“以营利为目的”，就不能类推适用于没有这种目的的行为。从犯罪客体看，法律中规定的犯罪行为所侵害的客体，应当与依类推确定责任的危害社会行为的客体相同。侵害人的生命的杀人罪就不能类推适用于侵犯财产罪。用类推来补充犯罪构成因素的不足，主要是反映在构成犯罪的最主要的因素──犯罪客观方面的作为或不作为。正是这个不足部分是立法者在制定刑事法律时所没有、也不容易预计到的。因此，在实施侵害行为的主体、主观方面和客体相同的情况下，应受惩罚的社会危害行为和依类推适用分则条文中的犯罪行为在方式方法上是有所不同的。

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