[拼音]：guoji sifa

[外文]：private international law

指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。由于涉外因素又称国际因素，民法和商法在西方传统上称为私法，国际私法因而得名。各国民法和商法互相歧异的情况，法律术语称为民法的抵触或民法的冲突，或称法律的抵触或法律的冲突，因此长期以来这一部门法被称为法律抵触法或法律冲突法(law of the conflict of laws)。1834年美国法学家J.斯托里在其著作《法律抵触论》中，首创国际私法一词作为法律抵触法的同义语。随后，德国W.舍夫纳、法国J.J.G.弗利克斯分别于1841和1843年在德文、法文中创造了相应的词汇，再后在意大利、西班牙文中也产生了相应的词汇。在我国和日本则称为国际私法。

国为国际私法是关于各国民法的适用的法律，所以又称为法律适用法。

主要有：

（1）各国人民往来频繁，有些民事法律关系含有涉外因素；

（2）各国民法互相歧异；

（3）对含有涉外因素的民事法律关系，在一定范围内有适用外国法的必要和可能。举例如下：

（1）我国同不少外国以条约相互给与对方的自然人和法人以注册商标并予以保护的权利，在执行这种条约时，有时会发生一个法人是不是对方本国法人的问题，就是法人的国籍问题。关于这个问题，各国的法律是不一致的。欧洲大陆各国主要采取管理中心主义，以法人的社会住所即主事务所所在地国作为其本国。而按照英美法系的国家的法律，以法人设立地国作为其本国，换言之，法人按照哪一国家的法律设立，即具有该国国籍。我国受理商标注册的机关依我国法律只能解决一个企业、事业组织或社会团体是否具有我国国籍，要决定一个外国法人是否具有该国国籍，只能适用该外国的法律。

（2）甲男乙女都是在英国有住所的英国人，并曾经在英国教会有神职的牧师和两个证人面前，按照该教会的仪式结婚，这种结婚仪式按照英国法是有效的。此后甲男作为一个英国公司的职员到我国工作。甲在侨居我国期间隐瞒其已婚的身份而与丙女结婚。乙向我国 以甲触犯《我国刑法》第 180条的重婚罪，通过检察院对之 ，请求处以刑罚。按照我国法律，婚姻如未向登记机关登记是无效的，如果我国 只能适用我国法律，认为甲乙的婚姻依我国法律为无效，显然违反法理，也违反常识。在这一案中，我国 理应适用英国法，认为甲乙的婚姻既然按照英国法已经合法成立，我国 应当予以承认，从而判决甲犯了重婚罪。

（3）甲，我国人，在子国工作时被具有丑国国籍的乙所驾驶的汽车撞伤。乙当时违反当地关于车辆应靠左行驶的交通规则，靠右行驶，因而是有过失的。甲在子国并未对乙 ，即回到我国。接着乙也因事到我国侨居。甲以乙违反子国交通规则以致过失撞伤自己为理由，在我国 对乙 ，请求赔偿损害。按照我国的交通规则，车辆应靠右行驶，如果乙在我国驾驶汽车，就没有违反交通规则，也就对甲没有侵权行为，从而没有损害赔偿责任。可是在子国境内的交通只能适用子国的交通规则，如果认为受理本案的我国 只能适用我国交通规则，而可以无视子国的交通规则，那么子国的社会秩序将无法维持，而且对具有我国国籍的甲也是不公平的。因此，对这个当事人一方是外国人、侵权行为的事实也发生在外国的含有涉外因素的民法关系，我国 必须适用子国的交通规则，认为违反子国交通规则的乙因过失致甲受伤，应负侵权行为的责任。

上述三例都说明了适用外国法可以使当事人得到公平对待，是必要的，同时也是可能的，因为它无损于内国的 。一个国家对于纯粹内国的民法关系，如果适用外国法，必将有损内国的 。但是，对于少数含有涉外因素的民法关系，按照事理和公平的要求，在一定限度内适用外国法是无损于内国的 的。而且，现代各国是根据相互原则适用外国法的，所以也不能说适用外国法对一个国家特别有损。之后，如果在一个具体场合适用外国法将损害内国利益，还可以援用国际私法上通行的保留条款，不予适用。

既然有些民法关系含有涉外因素，并且对于这些法律关系在一定限度内有适用外国法的必要和可能，那么就需要有一种法律规则来决定在什么情况下应适用内国法，在什么情况下应适用外国法，以及适用哪一外国法。因为这种法律规则的作用在于解决各国法律抵触时的法律适用问题，所以这种法律规则就称为“抵触法规则”，简称为“抵触规则 ”，即国际私法规则。上述三例中的抵触规则是：

（1）法人的国籍，适用该法人的本国法律；

（2）婚姻的方式，适用婚姻举行地法；

（3）侵权行为，适用侵权行为地法。一国的这些抵触规则的总和构成该国的法律抵触法或国际私法。从法的渊源看，这些抵触规则的渊源主要是国内立法和国内判例，只有很少数来自各国缔结的条约。所以国际私法主要是国内法，而不是国际法。

国际私法的作用在于对含有涉外因素的民法关系，正确解决在内、外国的不同法律中，究应适用哪个国家的法律，以期对这种关系的处理公平合理，而促进国际文化、经济和技术的交流。所以，国际私法是关于民法的法律适用法，而不是实体法。在国际私法术语上，实体法是指直接解决当事人权利义务的法律，如民法、商法等都是。而国际私法只是指出应当适用哪一国家的实体法来解决当事人的权利义务，而本身并不直接解决当事人的权利义务。在上述三例中，解决当事人权利义务的实体法，是外国法人的本国法、婚姻举行地法和侵权行为地法。在处理上述三案中所适用的这些有关国家的实体法，在国际私法中称为准据法。法人国籍、婚姻方式、侵权行为，在上述各案中称为连结对象。把上述三案决定为法人国籍问题、婚姻方式问题以及侵权行为问题，称为定性。而法人的本国、婚姻举行地和侵权行为地则是连结根据。国际私法的运用，就是在处理涉外民事案件中，首先通过定性，确定连结对象，然后按照抵触规则，决定所应适用的准据法，作为判决的依据。由于国际私法如上所述是适用法，所以抵触规则又称为法律适用规则，简称适用规则。

除国际私法外，还有其他适用法或冲突法，构成国际私法的邻近学科。它们是：

(interlocal private law)　即解决同一国家中各地区民法抵触的法律。地区民法抵触可发生于联邦国家，如美国各州之间、苏联各加盟共和国之间、南斯拉夫联邦各共和国之间的法律抵触；也可以发生在单一国家中，如英国英格兰的民法与苏格兰的民法也不相同。解决区际民法抵触的法律规则同解决国际民法抵触的法律规则相同，所以在美国，区际私法与国际私法都称为法律抵触法。

(interpersonal private law) 即解决同一国家中适用于各不同种族、宗教或阶级成员的民法抵触的法律。直到现代，在亚、非两洲不少国家中，关于人的身份、亲属或继承所适用的民法，是随着当事人所属的种族、宗教或阶级的不同而不同的。在亚洲，这些国家是：印度、印度尼西亚、伊拉克、伊朗、以色列、约旦、马来西亚、巴基斯坦、叙利亚等。在非洲有：埃及、阿尔及利亚、加纳、利比亚、摩洛哥、尼日利亚、塞内加尔、索马里、苏丹、多哥等。人际私法也是适用法，解决民法的对人效力。

(intertemporal private law) 即解决同一国家在不同时间施行的民法的抵触法。时际私法的原则主要是“后法废除前法”和“法律不溯既往”。

1895年法国的一个关于大学国际私法学科应包括法律抵触、外国人地位和国籍三个内容的部令，导致了法国国际私法著作都包括抵触法、外国人地位法和国籍法。法国国际私法学者论证这两种部门法应属于国际私法的范围的理由是：外国人地位法是决定外国人在内国是否享有某种民事权利的法律，而外国人的享有某种民事权利是关于这种权利发生法律抵触的前提，因此外国人地位法应属于国际私法；关于人的身份和能力的问题，法国国际私法规定应依当事人本国法解决，所以国籍是解决民法抵触的一个重要因素，从而国籍法也应属于国际私法的范围。比利时的国际私法著作也有类似的理论。然而大多数国家的国际私法学家并不同意这种观点，其理由主要是：外国人地位法大部分是属于国际法、 、行政法、诉讼法的规定，这些规定颇为庞杂，不宜包括在有关民法抵触的国际私法内；国籍法是决定一国人口的法律，应属于 。

各国的公法，如刑法、行政法、税法等，恰如民法，其内容也是互相歧异的。为了解决这些法律的适用问题，有国际刑法、国际行政法和国际税法等。这些法律，正如国际私法，是各国的国内法，而不是国际法，其所包含的法律规则是法律适用规则或抵触规则，而不是实体规则，因此不直接解决权利义务问题。但是，由于公法涉及国家的公共利益，各国在原则上都只适用内国的公法而不适用外国的公法，所以这些法律所包含的法律适用规则即抵触规则一般都是单边的，即它们只限定内国刑法、行政法和税法的适用范围，而不限定外国刑法、行政法和税法的适用范围。从这个意义讲，国际刑法不是指规定某些行为由于触犯国际法而应被认为是国际犯罪(例如战争犯罪、灭种罪)的那种属于国际法范畴的国际刑法；而是规定内国人在外国实施的或身在内国的外国人犯罪，能否适用内国刑法而行使内国刑罚权对行为人定罪处刑。《我国刑法》第3～7条就是有关这方面的规定（见刑法效力）。国际行政法，例如规定居住在内国的外国儿童是否应按照内国法接受强迫教育。国际税法，例如1980年《我国个人所得税法》第 1条关于对在我国境内住满一年的我国人和外国人缴纳个人所得税的规定。

按照有些国际私法学者的见解，国际私法中有无须抵触规则而适用的实体民法，即所谓直接解决涉外私法关系的实体民法。这些实体民法，可以分为下列几类：

（1）一些国家以条约统一的实体民法。主要有关国际贸易和国际运输。例如，1964年7月1日《国际货物买卖统一法公约》、1929年10月12日《统一国际航空运输某些规则的公约》、1930年6月7日《汇票和本票统一法公约》等。

（2）“自发法”。指并非国家有权机关制定公布，而是由私人或是由私人团体所形成的一些在作用上类似法律的规则，包括国际商业惯例和国际贸易仲裁中所确认的一般规则（见自发法）。

（3）一个国家制定的直接适用于涉外民法关系的法律，如警察法。这里的警察法不是指规定警察制度的法律，而是指为了保障一国的政治、经济或社会组织，居住在境内的内国人、外国人必须一律遵守的法律。

此外，还有其他实体法，例如1963年捷克斯洛伐克的《国际商务法律关系法》(即《国际商务法典》)。这是一部非常详备的法典，共有726条。

现在各国国际私法学者对于这类实体法是否可以直接适用的问题，见解很不一致。有些学者，例如法国的勒尔布－皮热奥尼埃尔和P.迈耶等认为这类法律应在抵触规则指示应予适用的情况下才予以适用。迈耶正是引用了上述捷克斯洛伐克的《国际商务法典》来论证他的主张的，因为该法典第3条作出了非常明确的规定：“如果按照国际私法应适用捷克斯洛伐克法，特别是如果当事人选择了捷克斯洛伐克法或者指定了捷克斯洛伐克法作为适用于该法律关系的法律，就应专属适用本法，但以该法律关系是从本法意义上的国际商务关系中产生为条件。”至于“自发法”实际上不是法。以条约统一的实体民法不是对全世界国家普遍适用的，其适用范围仍须依各该条约规定的适用规则决定。警察法的适用，则按照限定该法适用范围的抵触规则决定。但是，苏联的И.С.佩列捷尔斯基和保加利亚的科乌蒂科夫等持相反的主张，认为有些法律应予直接适用，因为它们是一个国家专为涉外民法关系制定的。

这一地区的各国国际私法中，法国的国际私法处于首要的地位。法国虽然尚无国际私法典的编纂，然而1804年《法国民法典》第3条关于国际私法的规定对其他国家国际私法的影响颇大。此外，法国的国际私法学说和判例发展了一个典型的 惯法制度，可以应付民商事法律适用方面的一切需要。法国立法在改革亲子关系法和离婚法时也规定了有关的抵触规则。在第二次世界大战以后，为了改革法国国际私法，法国学者还拟定出一系列国际私法草案。

比利时、荷兰、卢森堡的国际私法，以及亚洲、非洲法语地区一些独立国家的国际私法，与法国的国际私法颇为近似。比、荷、卢三国自1951年起缔结了《比、荷、卢统一国际私法公约》。

一些拉丁美洲国家的国际私法也因袭法国国际私法。但是，危地马拉、尼加拉瓜、乌拉圭的国际私法已有颇为完备的法典，阿根廷、智利、巴拿马、秘鲁和委内瑞拉的国际私法则部分地纂成了法典。 一些中美、 南美国家还在1889年缔结了蒙得维的亚公约，以统一国际私法、国际刑法和国际民事诉讼程序法，并于1940年予以修订。在1928年缔结了《国际私法公约》，还附有统一的国际私法法典《布斯塔曼特法典》。1889年《西班牙民法典》中关于国际私法的规定也受到了法国法的影响。该法典的国际私法部分曾于1974年修订。1865年《意大利民法典》中的国际私法虽然也受到法国法的影响，但主要是P.S.曼奇尼学说的产物（见普遍主义－国际主义学派。1942年《意大利民法典》中关于法律适用的新规定，与1865年的规定大同小异。此外，意大利1942年的《航行法典》含有关于国际海商法和空中私法的规定。

国际私法主要是判例法。美国关于抵触法的判决大部分是区际私法。美国除50个州、哥伦比亚特区外，还有6个区域性法律地区，共有57种不同的立法。美国有两部《抵触法重述》，其中第1部于1934年由J.H.比尔撰述，第2部于1971年由W.L.M.里斯撰述，虽非官方法典汇编，但也可从中看到美国国际私法的概貌。

德国1896年《民法典施行法》，把大部分国际私法规则纂成法典，但是对于契约和准契约等事项未作规定。第二次世界大战后，该施行法中的若干国际私法规定，因为违反《 根本法》第3条第2项关于男女享有同等权利的原则，自1953年4月1日起已经失效。 同年在汉堡设立的德国国际私法委员会已提出了部分草案，尚待完成。

德意志 共和国于1965年废止了1896年的《民法典施行法》第13～ 的规定，而以同年12月20日《德意志 共和国亲属法典施行法》第15～ 替代。1976年1月1日，它进一步废止了《德国民法典》及其《施行法》的国际私法规定，而以1975年12月5日的《关于国际民事、亲属和劳动法律关系以及国际经济合同法律适用法》替代。1976年2月5日的《德意志 共和国海商法》中也包含国际私法规定。

1811年《奥地利民法典》中的少数国际私法规定明显地有法则区别说的痕迹，已经陈旧。因此，奥地利经过长期研究后于1978年6月15日公布了《关于国际私法的联邦法》，于1979年生效。

1891年瑞士《关于定居者和居留者民法关系的联邦法》，主要在于解决州际间的法律抵触，其中只有4项规定涉及在外国的瑞士人，3项规定涉及在瑞士的外国人。虽然1907年的《瑞士民法典》和1911年的《债务法》中也含有几项国际私法规定，但还不够完备。因此，瑞士于1979年完成了一部详尽的《联邦国际私法草案》，尚待完成立法手续。

日本1898年的《法例》、泰国1938年的《法律抵触法》、1940年的《希腊民法典》以及1966年的《葡萄牙民法典》中的国际私法规定，都深受德国法的影响。其中希腊国际私法的规定相当完备。

北欧各国民法、商法差别不大，但其国际私法的差别较大。例如，关于人的身份和能力问题，丹麦、冰岛和挪威适用当事人住所地法，而芬兰和瑞典则适用当事人本国法。北欧各国的国际私法，除芬兰和瑞典在亲属事项方面，瑞典并在继承事项方面，有成文规定外，几乎都是 惯法。这些国家于1931年缔结了《关于婚姻、收养和监护的某些国际私法规定的公约》，于1934年缔结了《继承和遗产管理公约》，借以统一它们在这些事项上的国际私法。

在一些信奉几种宗教的国家，特别是在印度尼西亚、以色列和一些阿拉伯国家中，在人法、亲属法和继承法领域内，对于 和犹太 ，分别适用各该宗教或有宗教色彩的法律。因此，这些国家除国际私法问题外，还发生人际私法问题。

埃及、叙利亚和利比亚的国际私法已经编纂成法典。1929～1935年的《伊朗民法典》含有一些国际私法规定，其1933年《对非什叶派 的伊朗人适用人法的法律》，详尽地规定了宗教抵触法。

在阿尔及利亚、黎巴嫩、摩洛哥和突尼斯，关于国际私法仍然倾向于法国的学说和判例。但1975年的《阿尔及利亚民法典》含有该国关于国际私法的新立法。

苏联的国际私法已经部分地编纂成法典，主要包含在其1961年公布的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》和1968年公布的《苏联和各加盟共和国婚姻和家庭立法纲要》内。此外，1929年的《支票条例》第34和36条以及1968年的《苏联海商法典》第14～18条也规定了国际私法规则。

捷克斯洛伐克、 波兰、 阿尔巴尼亚和匈牙利的国际私法都已编纂成法典。捷克斯洛伐克有1963年公布的《国际私法和国际民事诉讼法》和《国际商务法律关系法》。波兰有1965年公布的《关于国际私法的法律》。阿尔巴尼亚有1964年公布的《外国人享有民事权利及外国法律适用法》。匈牙利有1979年7月1日的《关于国际私法的法令》。

保加利亚的国际私法尚未编纂成法典，而包含在一些单行法和判例中。罗马尼亚现尚施行1864年《民法典》中的抵触规则，这些规则以《法国民法典》中的有关条文为蓝本。此外，它还有一些单行法含有抵触规则。南斯拉夫的国际私法也包含在一些单行法中。

上述各国相互间缔结了一系列双边的司法协助条约，其主要目的在于统一人法、亲属法和继承法范围内的国际私法。

唐代疆域辽阔，中外民间贸易频繁。当时的外国人如大 、波斯人等来华进行贸易者为数颇多。 在这种社会情况下，7世纪中叶，唐代对于法律抵触的解决已创立了很明确的原则。 651年《永徽律》名例章规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。”《唐律疏议》对于这个规定的解释是“化外人谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”所谓国家法律，即指我国法，亦即当时的《永徽律》。所谓其俗法，是指各该当事人的本国法，即外国法。唐律对刑法和民法并不明确区分。所以这个规定既是国际刑法的规定，也是国际私法的规定。然而在唐代以后，历代封建王朝主要采取闭关政策，以致唐代的国际私法在后来未能得到发展。直至清末戊戌以后，我国的国际私法才稍有恢复。民国时期北洋 于1918年公布了《法律适用条例》。该条例在属人法学派盛行的时期，模仿德国和日本的立法，关于人法、亲属法、继承法，采取当事人本国法原则。但是，由于我国当时是半殖民地国家，受制于帝国主义国家的领事裁判权，实际上适用该条例的机会不多。1949年该条例作废。

我国成立后，制定了一些有关国际私法的规章和缔结了条约。按照1951年10月16日内务部的规定，外侨相互间及外侨与我国人间在我国结婚，适用我国法，也就是婚姻登记地法。1959年《中苏领事条约》和1960年《中捷领事条约》都规定领事可以根据派遣国的授权，办理双方都是派遣国公民的结婚登记，但是这个规定并不免除当事人或关系人遵守驻在国有关法令规定的义务。我国同各国缔结的相互注册和保护商标的协定都规定这种注册和保护适用各自的内国法。至于与国际私法邻近的法律，如1964年4月13日国务院公布施行的《外国人入境出境过境居留旅行管理条例》、1953年1月2日政务院修正公布的《我国劳动保险条例》、1963年国务院公布施行的《发明奖励条例》，都有关于外国人的法律地位的规定。此外，为了解决国际贸易和海事方面发生的争执，我国早已设立了仲裁委员会（见涉外民商事仲裁）。1982年《我国民事诉讼法（试行）》设立专编，作出涉外民事诉讼程序的特别规定。

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