五服制罪原文是“准五服以制罪”,就是按照五服所表示的亲属关系远近及尊卑,来作为定罪量刑的依据,本质是维护家族的等级制。所谓“准五服以制罪”是指九族以内的亲属之间的相互侵害行为。“五服”制度是我国礼治中为死去的亲属服丧的制度。“五服”是指斩衰、齐衰、大、小、缌麻。
主要内容晋制《晋律》时,第一次将礼中的“服制”列入律典中,作为定罪量刑的原则。“五服”,即以丧服为标志表示亲属间血缘亲疏及尊卑,共分五等,故称“五服”。
“准五服以制罪”的原则是:服制愈近,即血缘关系越亲,以尊犯卑者,处刑愈轻;相反,处刑愈重,服制愈远,即血缘关系疏远者,以尊犯卑,处刑相对加重;以卑犯尊,相对减轻。
背景五服制度原属礼制的内容,晋律为“竣礼教之防”,将其纳入法律,作为亲属之间立嗣,继承,赡养等民事关系以及亲属相反定罪量刑的依据。
作用
“五服”制罪原则的确立,使得儒家的礼仪制度与法律的适用完全结合在一起,它不仅体现了晋律“礼律并重”的特点,也是儒家思想在封建法律制度中的集中表现,使法律成为“峻礼教之防”的工具,从而确立了后世法定亲(属)等(级)制度。依五服制罪成为封建法律制度的重要内容,影响广泛,一直持续到明清。
人伦秩序
“准五服以制罪”虽是定罪量刑中的刑法原则,但其中所体现的却是传统法中保护人伦亲情秩序的核心精神。此种维系人伦秩序的法律精神贯彻了我国法律传统的始终,渗透到立法、司法甚至古代政治法律的方方面面,是传统法中的核心精神与基本原则。诚然,维系人伦秩序的法律也有以纲常伦理扭曲人性的时候,也会成为压抑人性,固化尊卑秩序的桎梏。但不可不知的是,传统法律所维系的人伦秩序是以人伦亲缘之间的自然情感为基础的。
维护人伦秩序的准则不仅存在于传统立法中,而且蕴于司法实践之中,是指导古代司法官员裁判案件的精神原则。古代的司法官员认为,法律应该保护父子、兄弟之间的天然亲情与伦理,为了保护人伦,有时甚至不惜违背法律规则的要求。这种“以情曲法”的做法在古人看来叫做“诸罚有权”。
所谓“权”,某种意义上就是以情理突破法律规范的规定。这样做并不会使法律失去稳定性,因为有“权”就有“经”,“权”的前提是承认法律在正常情况下必须得到遵守,只有在将法律视为“常经”的前提下,适当运用刑罚的“权衡”,不但不会破坏法律的稳定,相反能使法律的运作更加符合情理的要求。在传统司法人员的心目中,司法的最终目的应该是对被破坏的人伦秩序、情感关系的修复。
对家族人伦秩序的保护有助于社会道德秩序的恢复和重建。在儒家看来,家族中的血缘亲情与人伦秩序是社会其他秩序的基础,社会上的“忠”“信”“仁”“义”等道德价值都源自于血缘亲情中的伦理义务。
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